第十七章 李离伏剑
曲衷有点后悔了。
她本意是想下黑手，没想下死手，没想到舆论变得不可控，余温的微博也被禁言，一时间谣言四起，有点没法收场了。
她想打电话探探翟昰口风，可是打不通。
想给他发微信，又想起来前不久刚和他在微信上吵了一架，说好公事公办老死不相往来的，她这么快就主动发消息找他，岂不是很没面子。
曲衷思来想去，决定下周去检察院和他面谈。
周六曲衷在家躺了一天补觉，周日精神抖擞地回母校参加吴教授组织的读书会。
一进校门曲衷就看到一个穿着小绿马甲的保安小哥，举着喇叭站在亭子下面，喇叭里嗞啦嗞啦单句循环着一句话：“H大学子虽学法，上当受骗可不少。”
这句话可以说是H大学生的暗号，一年四季都能听到。
学生时代的熟悉感觉扑面而来，曲衷加快脚步往韬光楼走。
读书会定在一楼的一间大教室，曲衷到的时候里面闹哄哄的，人很多，有她认识的同门，也有很多她从来没见过的陌生面孔。大家三三两两地站在一起交流，吃东西，气氛很轻松。
简单和几个相熟的同门打了个招呼，曲衷在人群中找到大师姐，挽着她胳膊笑嘻嘻问：“师姐，你博士论文写得咋样了？”
大师姐猛地抖开她手：“哇塞，哪有人一见面问论文进度的，太恶毒了吧你曲衷。”
曲衷顽劣地耸了耸肩：“我替吴老师问的，吴老师还没来吗？”
“谁在找我，待会儿第一个发言。”话音刚落，吴教授的声音就从身后传了过来。
教室立马安静下来，大家纷纷回过头去喊老师。
曲衷也跟着转过身。
下一秒，她原地石化。
吴教授身边还站了个人，她怎么也想不通他为什么会出现在这里。
他是鬼吗，在跟踪她？曲衷的脑袋有几秒钟的空白。
他高而显眼，出众的颜值让在场所有人几乎都在看他。
他无意也无暇和所有人打招呼，表情散漫而疏离，却将一簇目光落来了曲衷的脸上，不知有意无意。
看着他瞳孔里的细微变化，曲衷意识到，他似乎也没想到会在这里遇见她。
吴教授一脸慈和地推了推眼镜，看向众人：“都别傻站着了，坐啊。”
曲衷回过神，想赶紧跑到教室最后面找个角落当鸵鸟。
可还没迈步，吴教授就喊住了她：“曲衷过来。”
“……”怕什么来什么，曲衷强颜欢笑，硬着头皮走上去。
“来，我给你介绍一下，我身边这位是C区检察院三部的检察官翟昰。我们之前参加过同一个研讨会，没记错的话，是‘老周车行’那个案子吧？”
翟昰微笑着点头：“是，您的见解让我受益匪浅。”
吴教授谦逊摇头：“哪里哪里，你的观点也很独到，后生可畏啊。”
“您过奖了。”
“我实话实话罢了。”
俩人忘年交似的有来有回，曲衷眨巴着眼睛，觉得自己有些多余。
吴教授很快介绍起她：“翟检，这是曲衷，我的学生。”
曲衷瞪大眼睛。
没了吗，这就没了吗？不加点得意门生后生可畏之类的词修饰一下吗？到底谁是亲学生？！
正要闹，吴教授一个大喘气补充了句：“专门做刑事辩护的，青年律师里的佼佼者哦。”
这还差不多，曲衷立马被顺毛，挽高嘴角向翟昰伸手：“很高兴认识您。”
翟昰定定看了她一眼。
这一眼因为带了些审视和质询的意味极具压迫感，曲衷头皮发麻，生怕他下一秒就不留情面地撕下她伪面：“装什么呢，睡都睡过了。”
在戳穿她和配合她演戏中间，翟昰选择了后者，得体握住她指节：“曲律师，请多指教。”
曲衷暗暗松了一口气。
“你俩加个微信吧。”吴教授提议。
“不用了！”
“不用了。”
两人几乎同时抽出手，异口同声地说了拒绝，把吴教授吓了一跳。
“不加就不加，反应这么大干什么，赶紧坐下来吧。”
翟昰就近找了个空位。
曲衷想尽量往后坐，可后排这种适合摸鱼的靓位早就被在校生占满了。
找了一圈无果，最后她灰溜溜地回到了最前排。
她不喜欢这个位置，因为对面就是翟昰，一抬头就能看见他。
为了减少乃至避免眼神接触，曲衷一直摸着脖子东张西望，刻意到旁边的师兄都忍不住关心她：“师妹是不是落枕了？”
曲衷尴尬一笑：“没有没有，我活动活动筋骨。”
—
读书会很快开始，吴教授把讨论的案例投到黑板上。
这是一起因摩托车爱好者的挑衅引发的恶性事件，根据热点新闻改编而来——
张三买了一辆电车，国产品牌米粒发布的新款。提车当天，张三在摩友群里发了张新车照片，邀请其他车友来一场友谊赛。此举引来另一位群友李四的刻薄嘲讽，双方在线发生口角。后争吵升级，二人约定线下碰面。
案发当日，张三带着一把小刀独自前往约定地点，李四则带着一群人赴约，到了现场后继续对张三冷嘲热讽。面对多人言语攻击，张三情绪崩溃，掏出小刀向李四捅去。
李四闪避不及被砍伤左肩，当场认怂道歉。张三非但没有停手，反而又向李四连砍三刀。李四一边躲闪一边伸出前臂抵挡，最后一把夺过张三手上的刀，向张三左侧胸部猛刺一刀，张三经抢救无效死亡。
问：李四构不构成正当防卫？
“学术理论无高低之分，自圆其说即可。”吴教授鼓励大家畅所欲言。
案例一周前就发在了群里，大家多多少少都是有准备的，很快就有人起身回答：“我认为不构成。因为张三单刀赴会，李四带了一群人助威，两派力量悬殊，敌寡我众，李四完全可以请求同伴帮忙夺刀，用一种更温和的方式定纷止争，他却选择了暴力反杀，是故意犯罪。”
有人提出另一种看法：“我认为构成防卫过当。虽然张三确实对李四实施了不法侵害，但他砍的部位是肩、臂等非要害部位，而李四回击的却是左侧胸部，靠近心脏的地方，可以说是一剑封喉，这种做法超出了正当防卫的必要限度。”
后面的观点展示越来越多：
“我认为这其实是个聚众斗殴的问题，双方都有过错。”
“我认为张三是自陷风险。”
“我认为李四构成防卫挑拨。”
“哎，这我不同意啊，挑拨行为必须是不法行为，群友顶多就是嘴欠。嘴欠要是违法的话，那在座的诸位都得被抓起来判死刑。”
众人笑作一团。
有个看起来有些羞涩的女生举手说：“即便真的构成防卫挑拨，张三也没有任何理由拿刀捅人。都是成年人，做事应该三思而行，如果他从一开始就不理会群友的话，根本就不会有这件事发生了。”
大师姐接着她的话往下问：“那师妹觉得李四构成正当防卫吗？”
女生涨红了脸：“我……不太确定。”
吴教授抬手让她坐下：“我听了这么一圈下来，大家都非常有想法，说得也很好，但是我到现在还没听见一个人说群友构成正当防卫的，怎么回事，都认为不构成？”
全场鸦雀无声。
吴教授笑了笑：“我把题干改一下，把米粒改成特斯拉，你们的答案是不是会不一样了？”
特斯拉……一听这三个字，曲衷脑子里第一时间想到了苏荣钦的脸。
她开始想象苏荣钦新买了辆特斯拉，在律所群里大肆装逼没人理他的画面，想着想着就笑出声了。
这一笑成功引起吴教授注意，越过人群点她名：“曲衷，你来说说看。”
“啊这……”曲衷的笑容冰在了嘴角。
她有些犹疑地看向吴教授：“听您这意思，应该是构成？”
吴教授佯作不满：“你跟我猜硬币呢。”
众人又是一顿笑。
曲衷恢复正经脸，认真道：“我认为构成。”
“理由？”
曲衷一秒进入辩护人角色，把教室当成法庭，李四当成了她的当事人，起身环视一周：“大家之所以不愿意站在李四这一边，是不是觉得李四有错在先，自招杀祸？”
这句话一针见血地指出了本案的争议焦点，有人小幅度地点了点头。
曲衷继续往下说：“我看过了网友的评论，很多人都觉得是李四嘴欠挑事，被张三拿刀捅是咎由自取，这种人就应该站着挨打，居然还敢夺刀反杀？但是我请问了，如果要求群友预料到自己一时口嗨可能激起对方使用暴力，他必须主动退缩、偃旗息鼓，岂不就是意味着合法行为者需要向不法侵害人忍气吞声，避让三舍？”
“在现在这样一个浮躁的社会，人和人之间发生磕碰是非常普遍的现象，孰是孰非，自有法律公断，它的存在并不会对其中任何一方法益的值得保护性造成消极影响。就像吃饭喝水一样，和别人起争执是群友的一项正当权利，他行使这项权利并没有威胁到他人法益的安全，法律有什么理由不仅不为其做主，反而强令他必须为侵害者绕道让路、主动扣减自己的自由？
在一个社会中，倘若谨小慎微、畏缩不前的不是违法者，反倒是守法之人，如果公民对于法律会为自己行更自由提供坚强的后盾这一点都无法指望，那还有什么公道和正义可言。【标注1】
‘法无需向不法屈服’，这句话绝非只是一条陈旧而严肃主义的正当防卫原则，它是用以支撑整个法秩序的柱石。”
这一席话毕，掌声雷动。
大师姐第一个站起来支持：“说得好，刑法惩罚的是行为不是动机，现在的舆论完全被带偏了，说什么支持张三就是支持国产，真要换个国外的牌子，说不定那些为张三站街的人转头就会骂他死有余辜了。”
其他人的情绪也被调动起来：
“我早就想说了，这就是正当防卫啊，一目了然，有什么不敢说的。”
“就是啊，要是连我们都不敢说真话，学术界就凉透了。”
“……”
曲衷开了个好头，接下来的一个多小时，大家都放下了顾虑，开始了真正意义上的畅所欲言。
吴教授对大家的回答一一点评，并且把话题延展到了被家暴妇女反杀施虐者、被霸凌者反杀霸凌者等现实问题上，进一步拔高了读书会的境界。
夕阳西下，讨论临近尾声，吴教授站上讲台做了总结陈词，并问大家还有什么问题。
曲衷想了想，看向对面：“我有个问题想请教翟检，不知道方不方便。”
安静了很长时间的翟昰突然被cue，愣了下，抬眸示意她继续。
曲衷莞尔：“您认为正当防卫的证明责任在谁？”
一旁的师兄“切”了声：“曲衷，你这是什么问题，谁主张谁举证，排除犯罪事由当然由被告人一方举证了，正当防卫也是无罪辩护的一种，你第一天做刑辩啊。”
曲衷嫌弃斜他一眼：“谁问师兄你了，我问的是翟检。”
有人紧接着打趣：“对啊，曲衷是颜狗这件事，师兄你第一天知道啊？”
众人拍桌子起哄。
曲衷看回翟昰静等他回答。
翟昰也看向她：“我认为应当由被告人一方承认举证责任，不过公诉人也会坚持无罪推定。其实从实质上看，构成要件和排除事由对于犯罪成立的证明只有正面与反面的形式区别而已，排除事由可以视为一种消极的犯罪构成要素，公诉人在组织证据链，排除合理怀疑的时候不会不考虑这一点。”
曲衷追问：“哦？是所有的案子都会考虑吗？”
翟昰没有丝毫犹豫：“是。”
“那要是定罪定错了怎么办？”曲衷当众向他发难，“不知道翟检听没听过这么一个故事，‘李离者，晋文公之理也，过听杀人，自拘当死。’”
她口中的这个故事叫李离伏剑，讲的是春秋时期的刑狱官李离因为错判案子，以身殉法的故事。
不太吉利，甚至非常地冒犯。
这下同门兄弟姐妹都不说话了，他们早知道曲衷嘴巴毒，没想到她对帅哥也这么毒。
在场只有翟昰听出了她的言外之意，她在旁敲侧击地问他余温那个案子的处理结果。
他挺直腰背看向她，声音沉静得像一滩水：“理有法，失刑则刑，失死则死。”
他用那个故事的结局告诉她答案。
“如果真的定错了，我会主动引咎辞职。”
【标注1】陈璇：《克服正当防卫判断中的“道德洁癖”》，载《清华法学》2016年第2期，第53-73页。
她本意是想下黑手，没想下死手，没想到舆论变得不可控，余温的微博也被禁言，一时间谣言四起，有点没法收场了。
她想打电话探探翟昰口风，可是打不通。
想给他发微信，又想起来前不久刚和他在微信上吵了一架，说好公事公办老死不相往来的，她这么快就主动发消息找他，岂不是很没面子。
曲衷思来想去，决定下周去检察院和他面谈。
周六曲衷在家躺了一天补觉，周日精神抖擞地回母校参加吴教授组织的读书会。
一进校门曲衷就看到一个穿着小绿马甲的保安小哥，举着喇叭站在亭子下面，喇叭里嗞啦嗞啦单句循环着一句话：“H大学子虽学法，上当受骗可不少。”
这句话可以说是H大学生的暗号，一年四季都能听到。
学生时代的熟悉感觉扑面而来，曲衷加快脚步往韬光楼走。
读书会定在一楼的一间大教室，曲衷到的时候里面闹哄哄的，人很多，有她认识的同门，也有很多她从来没见过的陌生面孔。大家三三两两地站在一起交流，吃东西，气氛很轻松。
简单和几个相熟的同门打了个招呼，曲衷在人群中找到大师姐，挽着她胳膊笑嘻嘻问：“师姐，你博士论文写得咋样了？”
大师姐猛地抖开她手：“哇塞，哪有人一见面问论文进度的，太恶毒了吧你曲衷。”
曲衷顽劣地耸了耸肩：“我替吴老师问的，吴老师还没来吗？”
“谁在找我，待会儿第一个发言。”话音刚落，吴教授的声音就从身后传了过来。
教室立马安静下来，大家纷纷回过头去喊老师。
曲衷也跟着转过身。
下一秒，她原地石化。
吴教授身边还站了个人，她怎么也想不通他为什么会出现在这里。
他是鬼吗，在跟踪她？曲衷的脑袋有几秒钟的空白。
他高而显眼，出众的颜值让在场所有人几乎都在看他。
他无意也无暇和所有人打招呼，表情散漫而疏离，却将一簇目光落来了曲衷的脸上，不知有意无意。
看着他瞳孔里的细微变化，曲衷意识到，他似乎也没想到会在这里遇见她。
吴教授一脸慈和地推了推眼镜，看向众人：“都别傻站着了，坐啊。”
曲衷回过神，想赶紧跑到教室最后面找个角落当鸵鸟。
可还没迈步，吴教授就喊住了她：“曲衷过来。”
“……”怕什么来什么，曲衷强颜欢笑，硬着头皮走上去。
“来，我给你介绍一下，我身边这位是C区检察院三部的检察官翟昰。我们之前参加过同一个研讨会，没记错的话，是‘老周车行’那个案子吧？”
翟昰微笑着点头：“是，您的见解让我受益匪浅。”
吴教授谦逊摇头：“哪里哪里，你的观点也很独到，后生可畏啊。”
“您过奖了。”
“我实话实话罢了。”
俩人忘年交似的有来有回，曲衷眨巴着眼睛，觉得自己有些多余。
吴教授很快介绍起她：“翟检，这是曲衷，我的学生。”
曲衷瞪大眼睛。
没了吗，这就没了吗？不加点得意门生后生可畏之类的词修饰一下吗？到底谁是亲学生？！
正要闹，吴教授一个大喘气补充了句：“专门做刑事辩护的，青年律师里的佼佼者哦。”
这还差不多，曲衷立马被顺毛，挽高嘴角向翟昰伸手：“很高兴认识您。”
翟昰定定看了她一眼。
这一眼因为带了些审视和质询的意味极具压迫感，曲衷头皮发麻，生怕他下一秒就不留情面地撕下她伪面：“装什么呢，睡都睡过了。”
在戳穿她和配合她演戏中间，翟昰选择了后者，得体握住她指节：“曲律师，请多指教。”
曲衷暗暗松了一口气。
“你俩加个微信吧。”吴教授提议。
“不用了！”
“不用了。”
两人几乎同时抽出手，异口同声地说了拒绝，把吴教授吓了一跳。
“不加就不加，反应这么大干什么，赶紧坐下来吧。”
翟昰就近找了个空位。
曲衷想尽量往后坐，可后排这种适合摸鱼的靓位早就被在校生占满了。
找了一圈无果，最后她灰溜溜地回到了最前排。
她不喜欢这个位置，因为对面就是翟昰，一抬头就能看见他。
为了减少乃至避免眼神接触，曲衷一直摸着脖子东张西望，刻意到旁边的师兄都忍不住关心她：“师妹是不是落枕了？”
曲衷尴尬一笑：“没有没有，我活动活动筋骨。”
—
读书会很快开始，吴教授把讨论的案例投到黑板上。
这是一起因摩托车爱好者的挑衅引发的恶性事件，根据热点新闻改编而来——
张三买了一辆电车，国产品牌米粒发布的新款。提车当天，张三在摩友群里发了张新车照片，邀请其他车友来一场友谊赛。此举引来另一位群友李四的刻薄嘲讽，双方在线发生口角。后争吵升级，二人约定线下碰面。
案发当日，张三带着一把小刀独自前往约定地点，李四则带着一群人赴约，到了现场后继续对张三冷嘲热讽。面对多人言语攻击，张三情绪崩溃，掏出小刀向李四捅去。
李四闪避不及被砍伤左肩，当场认怂道歉。张三非但没有停手，反而又向李四连砍三刀。李四一边躲闪一边伸出前臂抵挡，最后一把夺过张三手上的刀，向张三左侧胸部猛刺一刀，张三经抢救无效死亡。
问：李四构不构成正当防卫？
“学术理论无高低之分，自圆其说即可。”吴教授鼓励大家畅所欲言。
案例一周前就发在了群里，大家多多少少都是有准备的，很快就有人起身回答：“我认为不构成。因为张三单刀赴会，李四带了一群人助威，两派力量悬殊，敌寡我众，李四完全可以请求同伴帮忙夺刀，用一种更温和的方式定纷止争，他却选择了暴力反杀，是故意犯罪。”
有人提出另一种看法：“我认为构成防卫过当。虽然张三确实对李四实施了不法侵害，但他砍的部位是肩、臂等非要害部位，而李四回击的却是左侧胸部，靠近心脏的地方，可以说是一剑封喉，这种做法超出了正当防卫的必要限度。”
后面的观点展示越来越多：
“我认为这其实是个聚众斗殴的问题，双方都有过错。”
“我认为张三是自陷风险。”
“我认为李四构成防卫挑拨。”
“哎，这我不同意啊，挑拨行为必须是不法行为，群友顶多就是嘴欠。嘴欠要是违法的话，那在座的诸位都得被抓起来判死刑。”
众人笑作一团。
有个看起来有些羞涩的女生举手说：“即便真的构成防卫挑拨，张三也没有任何理由拿刀捅人。都是成年人，做事应该三思而行，如果他从一开始就不理会群友的话，根本就不会有这件事发生了。”
大师姐接着她的话往下问：“那师妹觉得李四构成正当防卫吗？”
女生涨红了脸：“我……不太确定。”
吴教授抬手让她坐下：“我听了这么一圈下来，大家都非常有想法，说得也很好，但是我到现在还没听见一个人说群友构成正当防卫的，怎么回事，都认为不构成？”
全场鸦雀无声。
吴教授笑了笑：“我把题干改一下，把米粒改成特斯拉，你们的答案是不是会不一样了？”
特斯拉……一听这三个字，曲衷脑子里第一时间想到了苏荣钦的脸。
她开始想象苏荣钦新买了辆特斯拉，在律所群里大肆装逼没人理他的画面，想着想着就笑出声了。
这一笑成功引起吴教授注意，越过人群点她名：“曲衷，你来说说看。”
“啊这……”曲衷的笑容冰在了嘴角。
她有些犹疑地看向吴教授：“听您这意思，应该是构成？”
吴教授佯作不满：“你跟我猜硬币呢。”
众人又是一顿笑。
曲衷恢复正经脸，认真道：“我认为构成。”
“理由？”
曲衷一秒进入辩护人角色，把教室当成法庭，李四当成了她的当事人，起身环视一周：“大家之所以不愿意站在李四这一边，是不是觉得李四有错在先，自招杀祸？”
这句话一针见血地指出了本案的争议焦点，有人小幅度地点了点头。
曲衷继续往下说：“我看过了网友的评论，很多人都觉得是李四嘴欠挑事，被张三拿刀捅是咎由自取，这种人就应该站着挨打，居然还敢夺刀反杀？但是我请问了，如果要求群友预料到自己一时口嗨可能激起对方使用暴力，他必须主动退缩、偃旗息鼓，岂不就是意味着合法行为者需要向不法侵害人忍气吞声，避让三舍？”
“在现在这样一个浮躁的社会，人和人之间发生磕碰是非常普遍的现象，孰是孰非，自有法律公断，它的存在并不会对其中任何一方法益的值得保护性造成消极影响。就像吃饭喝水一样，和别人起争执是群友的一项正当权利，他行使这项权利并没有威胁到他人法益的安全，法律有什么理由不仅不为其做主，反而强令他必须为侵害者绕道让路、主动扣减自己的自由？
在一个社会中，倘若谨小慎微、畏缩不前的不是违法者，反倒是守法之人，如果公民对于法律会为自己行更自由提供坚强的后盾这一点都无法指望，那还有什么公道和正义可言。【标注1】
‘法无需向不法屈服’，这句话绝非只是一条陈旧而严肃主义的正当防卫原则，它是用以支撑整个法秩序的柱石。”
这一席话毕，掌声雷动。
大师姐第一个站起来支持：“说得好，刑法惩罚的是行为不是动机，现在的舆论完全被带偏了，说什么支持张三就是支持国产，真要换个国外的牌子，说不定那些为张三站街的人转头就会骂他死有余辜了。”
其他人的情绪也被调动起来：
“我早就想说了，这就是正当防卫啊，一目了然，有什么不敢说的。”
“就是啊，要是连我们都不敢说真话，学术界就凉透了。”
“……”
曲衷开了个好头，接下来的一个多小时，大家都放下了顾虑，开始了真正意义上的畅所欲言。
吴教授对大家的回答一一点评，并且把话题延展到了被家暴妇女反杀施虐者、被霸凌者反杀霸凌者等现实问题上，进一步拔高了读书会的境界。
夕阳西下，讨论临近尾声，吴教授站上讲台做了总结陈词，并问大家还有什么问题。
曲衷想了想，看向对面：“我有个问题想请教翟检，不知道方不方便。”
安静了很长时间的翟昰突然被cue，愣了下，抬眸示意她继续。
曲衷莞尔：“您认为正当防卫的证明责任在谁？”
一旁的师兄“切”了声：“曲衷，你这是什么问题，谁主张谁举证，排除犯罪事由当然由被告人一方举证了，正当防卫也是无罪辩护的一种，你第一天做刑辩啊。”
曲衷嫌弃斜他一眼：“谁问师兄你了，我问的是翟检。”
有人紧接着打趣：“对啊，曲衷是颜狗这件事，师兄你第一天知道啊？”
众人拍桌子起哄。
曲衷看回翟昰静等他回答。
翟昰也看向她：“我认为应当由被告人一方承认举证责任，不过公诉人也会坚持无罪推定。其实从实质上看，构成要件和排除事由对于犯罪成立的证明只有正面与反面的形式区别而已，排除事由可以视为一种消极的犯罪构成要素，公诉人在组织证据链，排除合理怀疑的时候不会不考虑这一点。”
曲衷追问：“哦？是所有的案子都会考虑吗？”
翟昰没有丝毫犹豫：“是。”
“那要是定罪定错了怎么办？”曲衷当众向他发难，“不知道翟检听没听过这么一个故事，‘李离者，晋文公之理也，过听杀人，自拘当死。’”
她口中的这个故事叫李离伏剑，讲的是春秋时期的刑狱官李离因为错判案子，以身殉法的故事。
不太吉利，甚至非常地冒犯。
这下同门兄弟姐妹都不说话了，他们早知道曲衷嘴巴毒，没想到她对帅哥也这么毒。
在场只有翟昰听出了她的言外之意，她在旁敲侧击地问他余温那个案子的处理结果。
他挺直腰背看向她，声音沉静得像一滩水：“理有法，失刑则刑，失死则死。”
他用那个故事的结局告诉她答案。
“如果真的定错了，我会主动引咎辞职。”
【标注1】陈璇：《克服正当防卫判断中的“道德洁癖”》，载《清华法学》2016年第2期，第53-73页。